人民网>>人民创投

我国的破产重整制度到底怎么走

许美征 王佐发

2016年09月06日08:27  来源:经济参考报

  ●破产重整在我国已实施十个年头,实践中,有实行DIP制度,有实行管理人制度。管理人方面,有指定当地的律师或会计师,也有指定清算组,而清算组也有不同类型。建议最高院对不同类型的重整案例进行认真的解剖分析。我国的重整采取什么制度是有效的?十年中已进行的DIP制度是否有效?如果能统一认识,则对重整采取何种制度以及有关的制度如何完善,应该有明确的规定。如果认识不统一,也可以按不同意见继续试验,同时要向大家有个明确的表态,不要让参与重整的人各取所需或无所适从。

  ●对指定清算组为重整管理人的问题应认真研究。债务人自行管理的可不必采取清算组的形式,而还原为债务人自行管理;而以官员为主组成的清算组主导重整,是违反市场原则的,应该取消。重整需要政府的支持和协调,但重整不能由政府主导,而应该由市场主体自治,发挥市场的作用。

  我国2007年实施的新《破产法》引入DIP破产重整制度,但从法律规定、有关的司法解释以及近十年重整实践来看,司法界、实务界都存在分歧。因此,需要通过总结经验、统一认识,才可能明确重整制度如何改善,才可能正确发挥重整制度有效的积极作用。

  我国破产重整的制度和实践存在混乱现象

  从法律规定看,《破产法》第八章重整的第七十三条和第八十条第一款规定“经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人监督下自行管理财产和营业事务”,“债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案”;但在七十四条和第八十条第二款又规定“管理人负责管理财产和营业事务的”,“由管理人制作重整计划草案”。立法者的意思是否表明,我国的重整制度既可采取DIP制度,也可以采取管理人制度;那么,什么情况下可以采取DIP制度,什么情况应采取管理人制度?

  2007年《最高人民法院关于对审理破产案件指定管理人的规定》,这个规定没有区分破产清算和破产重整,一律都要指定管理人主导破产程序,这与第七十三条与第八十条第一款相违背。

  最近《最高人民法院关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》第四点“积极完善管理人制度”,提到“为适应企业重整需要,管理人要吸收企业家、经营者、管理者乃至科技人员……”这条的意思是否表示通过增加管理人的组成人员就可完善重整制度,并不需要进行改革,如实行DIP制度。

  破产重整已实施十个年头,实践中,有实行DIP制度,有实行管理人制度。管理人方面,有指定当地的律师或会计师,也有指定清算组,而清算组也有不同类型。建议最高院对不同类型的重整案例进行认真的解剖分析。在分析总结实践的基础上,也需要到有关国家进行实地考察,然后进行认真的讨论:我国的重整采取什么制度是有效的?十年中已进行的DIP制度是否有效?采取指定外部人,如律师、清算组等为管理人主导重整是否成功?如果将管理人的成员增加一些经营人员、技术人员是否就能使管理人制度适应于重整等等?

  通过讨论,如果能统一认识,则在统一认识的基础上对重整采取何种制度,以及有关的制度如何完善,应该有明确的规定。如果认识不统一,也可以按不同意见继续试验,同时要向大家有个明确的表态,不要让参与重整的人各取所需或无所适从。官员们希望采取由官员主导的清算组为重整管理人;律师们希望从管理人名册中指定管理人;而在管理人体制下无发言权的债权人和无自主权的企业主则希望采取DIP制度。

  应认真研究指定清算组为重整管理人问题

  最高院法发【2009】36号文第12条认为:指定清算组为重整管理人是合适的。同时,第一批进入重整的大都是上市公司,而证监会要求上市公司进行重大重组必须聘请有资质的、具有投资银行专业的财务顾问和有资质的法律顾问。于是,申请重整的上市公司的实际控制人加上其聘请的财务顾问与法律顾问组成清算组,法院受理后指定清算组为重整管理人,此时的清算组是由公司的实际控制人加财务顾问与法律顾问组成,清算组的成员与债务人自行管理的组成人员相吻合,就这样清算组融进了DIP制度。这类清算组被指定为重整管理人的多数案例取得了成功。

  但这种组合并没有稳固的基础,因为没有明确的制度保证。因此,由于进入重整的不是上市公司,一些地区的政府对经济干预比较多,同时指定管理人的司法解释规定清算组可以由政府部门派员和律师、会计师组成,之后,清算组的成员演化为由当地政府官员加上当地的律师或会计师组成,清算组被法院指定为重整管理人,主导重整的是政府官员。重整计划的制定过程不是债务人和债权人等利益方之间的充分谈判、协商和博弈,也缺乏具有投资银行专业的财务顾问提供多种工具以平衡各利益方的利益,致使制定的重整计划往往不公平,甚至很不公平,违背利益方共同分担重整损失和共享重整收益的重整原则。当极不公平的重整计划遭到债权人等利益方反对时,法院往往以强裁批准通过。如帝贤股份,债权的清偿率2%,债权人损失98%,而出资人的权益毫无损失,重整方案遭债权人强烈反对,法院以强制批准通过。如锦华股份,债权人损失95%,出资人只损失1%。锌业股份、金城股份,债权人损失95%,出资人损失35%。这些案例也都遭到利益方的反对而由法院强裁批准通过。

  对比实行DIP制度的盛润股份。盛润由于严重资不抵债,资产的清偿率只有2.16%,经过债权人与债务人的反复协商,大股东与全体股东用无偿转让部分股份偿债,使债权的清偿率提高到30%,重整完成,恢复上市,股价上升,债权的清偿率又上升为50%。重整计划获得各组高票通过,债权人组的通过率91.9%,出资人组通过率是99.13%。其余两家按DIP进行重整的深中华、中科健情况与盛润股份相仿。

  当前,一些地区把一些产能过剩、债务违约的企业和企业集团送进法院重整,法院指定清算组为管理人。在管理人主导下,重整计划用减债、推迟还债或债转股等,使那些长期亏损、重生无望的企业,甚至是僵尸企业继续活下去,阻碍了该退出市场的企业及时退出,影响了国家经济结构的调整。

  总之,对指定清算组为重整管理人的问题应认真研究。债务人自行管理的案例可不必采取清算组的形式,而还原为债务人自行管理;而以官员为主组成的清算组主导重整,是违反市场原则的,应该取消。重整需要政府的支持和协调,但重整不能由政府主导,而应该由市场主体自治,发挥市场的作用。具体建议如下:

  允许债权人成立债权人委员会参与重整

  美国《破产法》第11章实行债务人自行管理的制度,要求债务人聘请有资质的财务顾问和法律顾问协助其拟定重整计划,同时也允许债权人委员会聘请财务顾问与法律顾问,与债务人聘请的中介机构谈判、协商,共同拟定重整计划。这就是DIP制度,要求参与重整的利益方共同通过谈判、协商、博弈达成共识,制定平衡各方利益的重整计划,这种协商和制衡制度可以避免拟定重整计划以牺牲债权人的利益而偏袒债务人或大股东利益的问题,能够制定出平衡各方利益的重整计划,从而能够避免“强制减债”。

  最近,银监会规定,大型企业陷入困境,有三家以上债权银行的应成立债权人委员会,协同债务人共同重组困境企业。不久前,马凯副总理对大型企业英利重组的批示,要求英利的债权人委员会协同英利共同制定重组方案,马凯副总理的批示和银监会的规定都符合DIP制度的要求。建议最高院将马凯副总理的批示和银监会的规定纳入DIP破产重整制度的司法解释中。

  由实际控制人从市场上选聘专业人员

  实行债务人自行管理的重整制度,债务人聘请专业机构应该由主导重整的实际控制人从市场上选聘优秀的合格者,而不能按《规定》由法院从当地管理人名册中指定。因为当地管理人名册中的专业机构中有法律顾问而没有财务顾问;同时,一个县、市管理人名册中的机构,其专业能力尚不能承担复杂的重整任务;更重要的是当地的专业机构难以抵制本地政府对重整可能有的行政干预。

  特别需要强调,专业机构中首先是财务顾问,因为重整不同于清算,对一个陷入困境的企业,尤其是大型企业的重整是复杂的投资银行业务,重整既有债务重组,又有资产重组,还有引入重组方进行股权结构调整以及业务调整等,因而需要有资质、有经验、具有投资银行专业的财务顾问承担。如美国著名通用汽车公司的重整案,债务人聘请的财务顾问是著名的AlixPartners,是专门从事破产重整的专业机构,债权人聘请的财务顾问是著名的国际投资银行华利安(HoulihanLokey)。

  申请重整的债务人应提交初步重整方案

  对于申请重整的债务人,应提交初步的重整方案,指明债务人企业具有的重整价值,通过重整能重获新生,否则不予受理。避免借重整而逃废债务,或借重整以延缓僵尸企业生命的案例进入重整程序,并通过“强裁”批准,利用重整保护这些应该退出市场的企业,阻碍经济结构的调整。

  修改“强裁”条款并加强对“强裁”的管理

  实践中,一些极不公平的重整计划,如债权人的债权削减了98%,而出资人的权益只损失0.92%,以及通过大幅度减债以延缓僵尸企业的生命的案例,在遭到债权人反对后,都由法院强制批准而通过,引起债权人的极大不满。美国的破产法允许“强裁”,但实践中,强裁的案例很少,法院批准“强裁”需遵守绝对优先原则,应该研究美国是如何严格控制“强裁”的。

  法院在审理债务人提请法院强制批准重整计划时,要充分保护债权人和中小股东的利益,允许他们聘请有经验、有权威的专业机构对重整计划进行论证。经评估重整计划草案确实存在损害债权人或中小股东利益的问题,应该要求债务人及其专业机构重新调整重整计划,不能强制批准。

  滥用“强裁”批准不公平的重整计划的主办法官,应该受到批评、处罚,以制止“强裁”的滥用。

  监督人制度应该进行修改

  对第七十三条关于指定监督型管理人问题,建议修改《破产法》时应取消,而应以国家成立破产管理局的行政机构派出监督人员进行监督,任务是监督债务人是否有欺诈行为。

  目前指定的监督型管理人并没有发挥监督作用,其作用与企业聘请的法律顾问的任务重复,而且收费过高。在《破产法》未修改之前,法院对自行管理的债务人指定的监督型管理人,不能按《规定》的收费办法支付费用。

  建议研究制定庭外协议重整法

  庭外协议重整法有利于提高效率,降低重整成本,而且企业愿意接受。如果债权人主要是银行而且比较集中,采取庭外协议重整是可行的。庭外协议式重整要解决的主要难点是重整协议要求债权人一致同意才能有效,对不赞成重整协议的债权人,一般采取回购债权的方式。韩国的庭外协议重整法规定,对不同意重整协议的债权人,可以用公平价格回购,而债权人会议提出的公平价格应由权威的仲裁机构裁定。英国的大企业重组主要根据“伦敦原则”实行庭外式重组,英国陷入困境的大型企业都愿以这种形式重组,效果也很好。建议组织研究制定庭外协议重整法,英国、韩国的经验值得借鉴。

  (作者许美征为原国家经济体制改革委员会副司长,王佐发为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员)

(责编:陈键、胡晓)

金台大咖慧

热点事件

热点人物

热读榜

硅谷飞鸿