●2016年全年，破产法研究一直火爆，破产法研究机构和论坛如雨后春笋。但是，所关注的主题不仅内容基本雷同，而且都没有超出“加强管理人制度建设”和“加强破产法庭建设”。
●市场主体主导并参与破产重组谈判，法律和法官充当谈判的约束与激励条件以及裁判与监督角色，才是市场化破产重组的正确作法。
●我国当前的破产重组制度既没有给市场主体谈判博弈提供充分的平台，又给法官主导破产重组提供了太大的权力。为了实现市场化的破产重组，我国当前的破产重组制度应该沿着为市场主体谈判博弈提供服务的路径改革。
为了实现市场化的破产重组，我国当前的破产重组制度必须沿着为市场主体谈判博弈提供服务的路径改革。但是，不论是理论界还是司法实务界，目前对市场化破产重组都还存在严重误解。如果破产法及其相关法律，不能容纳市场主体为主导的破产重组谈判，破产案件再多，也不是市场化的破产重组，甚至可能伤害市场化的破产重组。
市场化破产重组的典型案例
2017年2月17日，美国特拉华州破产法院法官经过听证，批准了未来能源控股有限公司（Energy Futures Holdings Corp.,EFH）的重整计划，这是第六次修改后的重整计划。
EFH是一家在德克萨斯分散化经营能源业务的能源控股公司，旗下拥有几十家控股子公司。EFH预期天然气价格会上涨，从而带动电价上涨，于是，EFH达成大量的长期借贷交易。但是，天然气价格并未随着预期上涨，反而下跌，导致公司开支增加，收入减少，最后陷入财务困境。
为了摆脱困境，公司（包括主要的子公司）及其债权人各自聘请市场中介作为代表，针对公司摆脱危机进行谈判。EFH集团聘请科克兰有限合伙（Kirkland &Ellis LLP）作为其法律顾问，聘请永核合伙（Evercore Partners）作为其财务顾问，聘请全球最大的危机处理公司奥迈公司（Alvarez &Marsal）作为其重组顾问。第一担保贷款人、无担保债权人、股东也聘请了法律顾问和财务顾问，并支持重组协议。
重组顾问是当前国际破产重组实践催生出来的新理念。这种新理念认为，企业陷入危机之后，一般需要聘请既具有行业管理经验，又具有专业重组经验的公司或者个人进入管理层，代表企业制定详尽的重组计划，并和债权人等其他利益相关人谈判。
在各方充分谈判的基础上，达成基本的危机解决框架：一方面，EFH集团及其70家联营公司与其主要的财务投资者达成一致，在削减一部分债务的基础上维持公司的营运；另一方面，EFH集团及其子公司与重组方未来时代（NextEra，简称NEE）公司达成合并协议。
根据合并协议，NEE成立一个为合并而建立的全资子公司，简称专门收购公司，专门收购公司本身也是合并协议的一方当事人。与EFH集团及其子公司有关的重整计划生效后，专门收购公司将收购重整后的所有的债务人公司，并在收购后作为NEE的全资子公司保留法律实体资格。收购的对价包括现金和NEE普通股，用来支付债务人的某些债权人。合并协议还包括一些使协议生效的先决条件。
在以上谈判的基础上，2014年4月29日，EFH集团及其子公司合并申请第11章破产重整保护。合并协议于2016年9月获得破产法院的批准。到2017年2月，重整计划得到法院批准。
在EFH集团及其子公司破产重组中，从奥迈公司作为首席重组顾问进入公司管理层，代表公司与各方利益相关人谈判，到债务人、各类债权人、股东聘请各自的法律顾问和财务顾问代表自己参与谈判，到最终达成重组协议和重整计划，我们看到，实际的参与人一直是市场主体。
那么法官和以破产法为核心的法律扮演什么角色呢？以破产法为核心的法律在当事人的谈判中扮演约束和激励角色，即当事人的谈判是以破产法、合同法、反欺诈法、税法和证券法等法律为约束和激励进行的；破产法官则在当事人的谈判中扮演裁判和监督角色，确保谈判在信息透明的基础上，符合法律确定的原则和规则。
这种市场主体主导并参与破产重组谈判，法律和法官充当谈判的约束与激励条件以及裁判与监督角色，才是市场化破产重组的正确作法。
市场化破产重组的基本要素
实际上，EFH破产重组的操作模式早已成为当代国际破产重组立法与实践的普遍模式。根据对当代国际破产重组立法与实践的案例分析和经验，市场化破产重组应该包括以下三个基本要素：
第一，以破产法为核心的充分的法律约束和支持。
市场化破产重组要求债务人及时发现企业的危机并聘请专业人士代表企业的利益相关方进行谈判，寻找解决危机的最优办法。谈判必须在法律的约束和支持下进行。当事人的谈判必须公平、公正，这需要法律的约束。如果进入破产重整程序，当事人的谈判结果转化成重整计划，重整计划必须符合破产法对公平和公正的要求。破产法规定了信息充分披露等程序和实体性规则，用来约束当事人的谈判。此外，法律还提供其他方面的支持，比如税法会对破产重组中削减和延迟偿债等产生的经济后果提供税收上的便利，证券法会对危机企业发行证券融资或者重组提供特殊的便利。
第二，市场主体的充分参与。
债务人出现危机，即聘请专业的危机管理专家，以重组顾问（首席重组官）的身份进入企业管理层，和董事会一起制定重组方案，并代表债务人与债权人等其他利益相关方聘请的市场中介进行谈判。在此基础上，债务人、各类债权人、股东等利益相关人会酌情聘请各自的法律顾问、财务顾问进行谈判。没有这些市场主体的充分参与，市场化的破产重组就是一句空话。
第三，法官坚守自己的司法角色。
在市场化破产重组中，法官的角色是为当事人的谈判博弈提供一个法律平台，并作为裁判监督谈判的程序，确保有关危机处理的信息得到充分的披露，确保当事人谈判的结果符合法律规定的原则和规则，并给博弈结果赋予法律效力。
法官在破产重组案件中具体做哪些工作呢？笔者通过观察并请教美国学者以及执业者发现，在包括破产法在内的商法案件中，法官90%的工作是围绕事实展开的。法官要主持当事人听证，通过听证和举证发现事实。法官如何作出裁判呢，这就是剩下10%的工作。法官在作出裁判的过程中，首先讨论和争辩商业问题，然后才涉及到法律条文的解读和适用。在商业合理的基础上，法官考察法律上的合法性。
我们不难发现，所谓市场化的破产重组，必须给市场主体充分的谈判机会。在此基础上，法官根据事实和商业逻辑，判断破产重组方案的可行性，然后，根据法律判断其公平合理性。按照这个标准，我国当前的破产法立法与实践存在的差距还是很大的。
我国当前对市场化破产重组的误解
2016年以来，市场化破产重组这种说法成为时尚。但是，仔细研究会发现，不论是理论界还是司法实务界，对市场化破产重组都存在严重误解。
2016年全年，各地方破产法研究一直火爆，很多破产法研究机构和论坛如雨后春笋，应时而出。但是，笔者检索这些机构和论坛，不仅内容基本雷同，而且主题都没有超出“加强管理人制度建设”和“加强破产法庭建设”。
2016年5月24日，最高院印发了《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》。6月15日，最高院召开新闻通气会，强调利用破产法推进供给侧结构性改革中“坚持法治化和市场化的破产思维和方法”，尤其强调“注重运用市场化的方式推动企业重整”。
但是，不论是“通知”还是“新闻通气会”，都强调加强破产管理人制度建设，其中包括重整管理人。《通知》第七条规定，“人民法院重视监督和指导管理人依法履行职责，根据案件具体情况依法采取适当方式指定适格管理人。引导担任破产管理人的传统中介机构吸收擅长企业管理、科学技术等专门人才，加大对适应企业重整需要的破产管理人才的吸收，充分发挥企业家、经营者、管理者以及科技工作人员的作用。”
此外，最高院还通过列举在全国各地设立专门破产法庭，以及破产案件增加等事实，作为市场化破产重组取得的“丰硕成果”。按照这一思路，只要进一步完善破产管理人制度，增加破产案件的审理，“市场化破产重组”就圆满实现了。
实际上，如果破产法及其相关法律不能容纳市场主体为主导的破产重组谈判，破产案件再多，也不是市场化的破产重组，甚至可能伤害市场化的破产重组。我国当前仍然坚持的破产管理人制度难以发挥市场主体的专业知识和实践经验，和当前国际上通行的市场化破产重组立法与实践并不一致。
市场化破产重组的基本模式是：债务人、债权人、股东等聘请的重组顾问、财务顾问、法律顾问甚至投行，经过尽职调查、协商谈判，制定出初步的重组方案，然后申请破产重整。接下来，法院只要审查程序合法，就可以确认这些市场中介的法律身份，让他们继续谈判，法官居中监督和裁判就可以了。
但是，我国当前所谓的破产重整管理人制度的核心就是“法院指定管理人”。按照我国当前的管理人制度，其作法是：法院指定管理人，由管理人接管破产重组，前面这些市场中介要看管理人和法官的脸色，由管理人和法院决定是否续聘。
由此产生的问题是：一个没有参与前期谈判的外部人作为管理人接管重整，在信息、专业知识、激励上是处于优势还是劣势？这种管理人制度是增加还是降低破产重组的成本？法院掌握了向重整中的债务人指派管理人的权力，是否违背市场化，甚至造成寻租？
需要以服务于市场主体为中心的法律改革
我国当前的破产重组制度既没有给市场主体谈判博弈提供充分的平台，又给法官主导破产重组提供了太大的权力，如果沿着这条道一直跑下去，可能会离市场化破产重组越来越远。
为了实现市场化的破产重组，我国当前的破产重组制度应该沿着为市场主体谈判博弈提供服务的路径改革。其基本要点应该包括：
第一，彻底改革破产管理人制度。
改变法院指定管理人这种背离市场化破产重组的做法，鼓励债务人及时聘请破产重组专业人士，代表债务人与债权人、股东、重组方等谈判，后者也可以聘请各自的破产重组专业人士。如果当事人能够在庭外达成重组协议，可以选择不进入法庭；如果进入法庭，当事人可以申请法官确认之前聘请的专业人士的法律地位，以及之前达成的协议的法律地位，在此基础上，破产重组谈判在法院的监督和法律的支持和激励下继续进行。
第二，加强破产重组的信息披露制度。
信息披露是商事法律的核心制度，在破产重组中尤为重要。在破产重组中，参与博弈的当事人必须充分披露信息，才能保证法官依据充分的信息作出裁判，也才能保证其他当事人在信息充分的基础上做出是否投票支持重组方案的决定，从而保护信息劣势当事人的利益。实际上，美国破产法规定，制定重整计划的当事人必须在提交重整计划的同时提交一份详尽的信息披露书，作为法官是否批准重整计划以及重整计划的投票表决人投票表决的依据。
第三，完善税法、证券法等相关法律中与破产重组相关的规则。
企业陷入危机，为了鼓励市场主体对企业实施救助，法律应该提供更多的激励措施，降低救助的交易成本。比如，重组方收购困境企业之后，困境企业原来的债务是否可以作为收购方免税的基础？危机企业或者收购方发行证券融资，在发行程序上是否享有相关的豁免？实际上，在破产法发达的美国，税法和证券法等相关法律一直在配合破产法的发展而不断地进行着配套的改革。
2017年，我国现行《破产法》实施十周年，各种论坛可能会应接不暇。在各种喧嚣中，我们能否静下心来，反思一些真正的问题。
（作者为杜克大学访问学者）
扫码关注“人民创投”公众号
