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我国破产重整制度亟待完善

许美征 王佐发

2016年08月30日10:12  来源:经济参考报

  ●DIP制度是市场主体自己管理破产重整的制度,美国历经近百年的实践,证明DIP制度对破产重整是有效的。而大陆法系国家引入DIP制度会受到原有体制、观念以及与原体制相关的既得利益群体的抵制,使DIP制度的引入不顺利或难以成功。

  ●我国引进DIP制度开局较好,一批陷入困境的上市公司的重整由债务人自行管理,重整案多数取得了成功。而后,更多的重整案是非上市公司,清算组主导重整的是政府官员,加上当地的律师,破产重整往往被用于保护过剩产能企业,甚至保护僵尸企业,对经济结构起了逆向调节。因此,总结近十年来新《破产法》实施的经验,完善破产重整制度,已是迫切问题。

  美国DIP制度是有效的市场化和法治化的重整制度,从上个世纪末到本世纪初以来,世界上很多国家修改破产法、引进DIP制度。其中,有成功的,也有不太成功的。总体上,加拿大、澳大利亚等英美法系国家引进比较顺利,取得了成功;而大陆法系国家引进并不成功,如德国、法国等。

  我国新《破产法》引入了美国破产法第11章破产重整制度,即DIP制度。总体来说,我国引进DIP制度开局较好,一批陷入困境的上市公司重整案多数取得了成功。而后,更多的重整案是非上市公司,破产重整往往被用于保护过剩产能企业,甚至保护僵尸企业,对经济结构起了逆向调节。

  德国引进DIP制度的情况

  在德国,1999年修改破产法时,引入美国破产法第11章的DIP制度,但又保留其管理人制度。

  一是德国破产法规定,债务人或债权人向法院申请重整,法院必须指定一个监督型管理人。监督自行管理的债务人;二是债务人或债权人申请重整,法院就可以指定临时管理人。从法院指定临时管理人到正式破产程序开始一般持续两到三个月时间,到正式受理时,临时管理人一般不愿失去控制权,法院也倾向不把重整的控制权交还给债务人。

  所以,德国修改后的破产法虽然引入了美国破产重整制度,但在实践中受原有破产管理人制度的制约,很少实施,从1999年引入DIP制度至2013年按DIP进行重整的比例不到0.5%。当前德国正在酝酿对破产法进行修改。

  法国引进DIP制度的情况

  在法国,1994年破产法改革,引进美国破产法第11章的DIP制度,但仍保留此前的管理人制度。

  法国的破产法规定,启动重整程序之后先进行6个月的观察期。法院在观察期内的第一使命是指定管理人,重整主导权由法院和管理人控制,将股东、债务人和债权人都排除在重整谈判程序之外,法院和管理人包办一切,限制、剥夺市场主体的权利,有违市场机制的运作;而法官及其指定的管理人都不是市场经济的主体,没有参与市场并作出决定的讯息和能力,所以重整难以成功。根据实证研究,观察期内90%-95%申请重整的案例都转入清算。

  总之,引入DIP制度,进行破产制度改革,都遇到传统观念和制度以及既得利益的抵制。

  我国引入DIP制度的情况

  我国新《破产法》引入了美国破产法第11章破产重整制度,即DIP制度,新《破产法》第七十三条“在重整期间经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人监督下管理财产和经营业务”,第八十条第一款“债务人自行管理财产和经营业务,由债务人制作重整计划”。

  我国的法律源于大陆法系,我国引入DIP制度也同样出现德国、法国等大陆法系国家的情况,即在引入DIP制度同时,也保留有大陆法系的破产管理人制度。如:新《破产法》规定对进入重整的债务人,法院都要对其指定管理人,债务人要通过向法院申请批准,才能允许债务人自行管理,并要在管理人监督下自行管理。如果债务人没有申请并被法院批准,债务人就不能自行管理,而由法院指定的管理人管理财产和经营业务,并制定重整计划。2007年最高院制定“审理破产案件指定管理人的规定”(以下称“规定”)要求对进入破产程序的债务人都应当指定管理人,并且要指定当地的律师事务所或会计师事务所担任管理人。

  以上情况表明,我国引入DIP制度,也同样出现德国、法国的情况,一方面引入DIP,同时又保留破产管理人制度。

  大陆法系国家DIP制度实施不顺利

  德国、法国引入DIP制度的同时保留着管理人制度,导致引入DIP制度没有取得成功。这是因为DIP制度与破产管理人制度是两种不同类型的管理破产的制度,DIP制度是由内部人管理破产重整的制度,而管理人制度是由外部人管理破产清算的制度;管理人制度在大陆法系的破产清算实践中取得了成功,而DIP制度则在破产重整的实践中取得成功。

  破产清算是将债务人的破产财产公平分配给债权人用于清偿债务,而外部人,如律师、会计师能够做到公平地将破产财产分配给债权人用于清偿债务,因此,大陆法系的管理人制度,即指定外部人为管理人主导破产清算是可行的,能够取得成功。

  而重整不是公平的分配财产还债,而是为了拯救困境中的企业,使其摆脱困境获得新生,使各利益方的利益得到最大限度的保护。为了挽救企业要进行债务重组等一系列重组,债权人、债务人、重组方等各方要共同分担重组的损失,共同做出让步。如何让步,如何分担,需要利益方亲自参加,在互相协商、博弈中达成共识,利益方之间的博弈、协商是外部人不能替代的。同时,债务人、债权人等利益方都是市场主体,了解市场讯息,能做出符合市场以拯救债务人的决定,这也是外部人难以替代的。而各利益方在谈判过程中各自都聘请了具有重组经验的投资银行和律师所,在他们的协助下,能够采取多种工具协调各方利益,通过调整和重组资产、债务,和股权,以及经营计划等,制定出拯救企业并使各方达成共识的重整计划。

  总之,DIP制度是市场主体自己管理破产重整的制度,美国历经近百年的实践,期间也有过反复,长时间的实践证明DIP制度对破产重整是有效的。

  大陆法系国家的破产法规定主导破产的是破产管理人,美国的DIP制度规定对进入破产重整程序的债务人原则上法院不指定管理人,而由债务人自行管理,因此,大陆法系国家引入DIP制度会受到原有体制、观念以及与原体制相关的既得利益群体的抵制,使DIP制度的引入不顺利或难以成功。

  我国运用DIP制度有成功有问题待完善

  那么我国引进DIP制度情况如何呢?

  我国2007年新《破产法》实施时,早期进入重整程序的多数是上市公司,而中国证监会对上市公司重大重组有规定,要求上市公司的实际控制人必须聘请具有投资银行专业的财务顾问和法律顾问。2007年10月,最高院与中国证监会在昆山联合召开了上市公司重整研讨会,会上就指定管理人问题争论很激烈。一种意见认为,应该按“规定”指定管理人,另一种意见坚决反对。主持会议的最高院领导总结时认为,“由有关部门派员加上专业机构组成的清算组由法院指定为管理人是合适的”。

  2009年,最高院法发[2009]36号文第12条与昆山会议的总结一致,该文提出:“企业重整,因涉及重大资产重组,经营模式选择,引入新出资人等商业运作内容,重整中管理人的职责不仅仅是管理和处分债务人的财产……因此,人民法院指定管理人,应当吸引相关部门派员和专业人才……”最高院的意见没有要求按“规定”指定当地的律师和会计师为重整管理人,但仍采取指定管理人管理重整,对管理人的组成要求由有关部门派员和专业人士组成清算组,由法院指定为重整管理人,至于部门派员是什么部门,专业人士是什么类型的,并不明确。但证监会对上市公司重组的规定明确要求,上市公司必须聘请具有证券从业资格、具有投资银行专业的财务顾问和法律顾问。

  重整实践中,依据证监会与最高院双方的要求,上市公司重整是由上市公司的实际控制人(如国有控股公司是国资委主任等)和有证券从业资质的财务顾问与法律顾问组成的清算组,法院受理后指定清算组为管理人。这种模式形式上是指定管理人主导重整,但被指定为管理人的清算组成员是债务人的实际控制人和由其聘请的财务顾问和法律顾问组成,主导重整的是债务人的实际控制人,因此,重整是由内部人主导,从实质上看符合债务人自行管理的原则,而不是由外部人管理并主导重整。在深圳,上市公司进入重整程序,则依据《破产法》第七十三条和第八十条第一款,经债务人申请并由法院批准,债务人在法院指定的管理人的监督下自行管理。采取这两种债务人自行管理的重整案多数都取得了成功,重整的实践证明DIP制度是有效的。

  但是,最高院没有出具文件表明“规定”是否适用于重整;没有对依据《破产法》第七十三条和第八十条第一款实行债务人自行管理的重整案例进行总结,并就第七十三条和第八十条第一款的法律作出司法解释;也没有及时总结采取指定清算组为管理人使重整取得成功,其清算组成员应该是公司的实际控制人加财务顾问和法律顾问等等。因此,比较多的重整案例并没有采取上述两种债务人自行管理的形式。有的重整案例仍然按照“规定”指定当地的律师为管理人;有的指定为管理人的清算组组成愈来愈行政化,清算组成员不是债务人的实际控制人而是地方官员,专业人员只有律师,而且是当地律师,缺乏具有投资银行专业的财务顾问。这些情况往往导致重整不成功,甚至失败。

  如第一家在香港上市的大型民营企业陷入债务危机,公司的实际控制人依据证监会的规定聘请了有证券从业资格的财务顾问和法律顾问,在尽职调查的基础上,制定了初步方案,债权人的清偿率约20%以上,同时拟定了保住上市公司壳的措施,从而最大限度地保护了债权人和出资人的利益。但法院受理重整后,按“规定”指定了当地的律师所为管理人,辞退了实际控制人聘请的专业机构,实际控制人也靠边。管理人在台前主导重整,而实际掌控重整的是当地县政府。由于县政府官员与律师都不是市场主体,也不了解市场,特别是证券市场,不能也缺乏专业去保护债权人、投资人等利益方的利益,最后重整以失败告终,清算时债权人的清偿率只有1.3%。

  目前重整管理人越来越行政化,一些地区,一些大企业集团,为了应对债务违约,解决债务压力,把陷入困境的企业集团送进法院重整。法院指定由地方官员与当地的律师所组成的清算组为重整管理人,管理人制定的重整计划就是大幅度削减债务和延期还债,或债转股等,为困境企业解困。没有资产重组,没有股权调整和引入重组方,也没恢复企业生机的经营计划。总之,管理人既没有通过重整将企业集团中的有效资产盘活,使其重获生机,也没有将无效资产或僵尸企业通过清算退出市场,当重整计划通不过时,也是由法院强裁批准通过。

  总体来说,我国引进DIP制度开局较好,一批陷入困境的上市公司或采取由债务人的实际控制人,加上有证券从业资格、具有投资银行专业的财务顾问和法律顾问组成的清算组,由法院指定为重整管理人;或由进入重整程序的债务人向法院申请并获批准实行债务人自行管理,债务人的实际控制人根据证监会的要求从市场上聘请了具有证券从业资格、投资银行专业的财务顾问和法律顾问。这两种形式都符合DIP制度,即重整由债务人自行管理。重整案例多数取得了成功。

  而后,更多的重整案例是非上市公司,或是大型企业集团,而且是产能过剩行业的大型企业,多数重整案例也采取指定清算组为管理人。但清算组的成员越来越行政化,清算组主导重整的是政府官员,加上当地的律师,破产重整往往被用于保护过剩产能企业,甚至保护僵尸企业,对经济结构起了逆向调节。一个促进经济结构调整的市场化的破产制度演化成对经济结构起逆向调节的行政性制度。因此,总结近十年来新《破产法》实施的经验,完善破产重整制度已是个迫切问题。

  (作者许美征为原国家经济体制改革委员会副司长,王佐发为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员)

(责编:陈键、胡晓)

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